החלטה בתיק ת"א 21019-04-12

לפניי בקשה להורות על ביטול צו עיקול זמני.

המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלת היקפם ותחולתם של הסכמי ההתקשרות בין הצדדים במסגרתם העבירה המשיבה למבקשת 1 כספים, כנגד קבלת מניות.

לדידה של המבקשת 1 עסקינן בהשקעות בתאגיד ולנוכח הוראות סעיף 302 לחוק החברות, תשנ"ט-1999, מאחר שהחזר ההשקעות ימנע מהמבקשת 1 את היכולת לעמוד בהתחייבויותיה כלפי נושיה, התוצאה המתחייבת היא שהמבקשת 1 אינה חבה כלפי המשיבה. בנסיבות אלו, בהיעדר חוב של החייב העיקרי (המבקשת 1) אין הערב (המבקש 2) חב כלפי המשיבה.

לדידה של המשיבה התחייבות המבקשת 1 לרכוש את המניות מהמשיבה, במועד נתון ובשיעור מוסכם מראש, נעשתה כמקשה אחת אגב ההשקעה וכתנאי להשקעה במבקשת 1, באופן שלא נטען לקיומו של תנאי נוסף לרכישת המניות. כמו כן טוענת המשיבה שאין בסיס לטענת המבקש 2 לפיה אין הוא חב מכוח ערבותו.

עיקרי העובדות וטענות הצדדים:

1.   ביום 18.3.2008 וביום 5.6.2008 נחתמו בין המבקשת 1 (להלן - המבקשת) והמשיבה הסכמים, אשר הוגדרו כ"הסכמי השקעה", על-פיהם הקצתה המבקשת למשיבה מניות כנגד תשלום סך של 750,000 ש"ח ו - 833,333 ש"ח. בהסכמים כאמור נקבע כי "בכפוף לתשלום סכום ההשקעה על ידי המשקיע תוענק לו אופציית מכר של מניות החברה שהוקצו לו כאמור בהסכם זה" (סעיף 4.1 להסכמים), בכל הסכם נקבעו מועד מימוש (1.4.2011 ו - 1.7.2011), נקבע מהו מועד קבלת ההודעה על המימוש וכן מחיר המימוש (900,000 ש"ח ו - 950,000 ש"ח). בסעיף 4.3 להסכמים נקבע כי "בכפוף למילוי תנאי מימוש האופציה כאמור לעיל ימכרו כל המניות המוקצות לחברה כנגד תשלום של מחיר המימוש ....". המבקש 2, בעל השליטה במבקשת ומנהלה (להלן - המבקש) חתם על כתב ערבות לפיו הוא "ערב בזאת כלפי אסתר פרונט... באופן אישי לכל התחייבויותיה של אתגרים פיננסיים ..... וזאת ללא יוצא מן הכלל" (כתב ערבות כאמור נחתם ביחס להסכם מיום 18.3.2008; ערבות בנוסח דומה נחתמה ביחס להסכם מיום 5.6.2008).

המשיבה העבירה למבקשת סך נוסף של 150,000 ש"ח. ביחס לסך כאמור נקבע כי "חברת "אתגרים פיננסיים אופטימום", מתחייבת להחזיר לך (למשיבה - י.נ.) תשלום 150,000 ש"ח בתוספת ריבית שנתית של 7% בגין הלוואה שנתת לחברה ביום ה-8/5/2009, מתוך החזרי מס השכר שהיא אמורה לקבל ממס הכנסה, מיד עם קבלת ההחזרים ממס הכנסה". עוד ובנוסף צוין על ידי המבקש, במכתבו מיום 7.5.2009, כי "חברת "אתגרים פיננסיים אופטימום" אינה רואה בהלוואה - השקעה, אלא הלוואה זמנית בלבד".

2.   ביום 20.12.2010 וביום 17.4.2011 הודיעה המשיבה למבקשת על דרישתה למימוש האופציות. המבקשים נמנעו מלפעול בהתאם לדרישתה של המשיבה. הסך של 150,000 ש"ח אף הוא לא הוחזר למשיבה. ביום 16.4.2012 הוגשה התביעה ובמקביל עתרה המשיבה בבקשה להורות על הטלת עיקול זמני על זכויות המבקשים אצל מחזיקים שונים. ביום 18.4.2012 ניתן צו עיקול זמני (להלן - צו העיקול).

3.   המבקשים עתרו בבקשה לביטול צו העיקול. בעיקרם של דברים מבוססת הבקשה, כאמור לעיל, על תחולת הוראת סעיף 302 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן - חוק החברות); המצהירים מטעם הצדדים נחקרו והצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב.

4.   הדין:

במסגרת בקשה לביטול צו עיקול על בית המשפט לבחון: (א)האם הניחה המשיבה תשתית עובדתית המבססת ראיות מהימנות לכאורה בדבר קיומה של עילת תביעה. בשלב זה של ההליך נדרשת המשיבה לעמוד במבחן ההסתברות לקיומה של עילת תביעה ראויה (א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, 2009), 522); (ב)האם הראתה המשיבה שאם לא יינתן הצו היא תתקשה במימוש פסק הדין; (ג)האם מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה או המבקשים. במסגרת בחינת מאזן הנוחות, על בית המשפט לבחון נזקו של מי חמור יותר כתוצאה ממתן צו העיקול (רע"א 9736/07 קראוס נ' הראל בית השקעות בע"מ [פורסם בנבו]); ו-(ד)האם עמדה המשיבה בדרישות תום הלב וניקיון הכפיים.

דיון:

5.   בכל הקשור לסך של 150,000 ש"ח שהעבירה המשיבה למבקשת - סכום אשר לגביו אין מחלוקת שהיווה הלוואה - לא ניתן הסבר מניח את הדעת, מדוע נמנעת המבקשת מלשלמו למשיבה. הטענה היחידה שהעלתה המבקשת בבקשה לביטול צו העיקול ביחס לסך כאמור היא טענת וויתור, לפיה וויתרה המשיבה על החזר ההלוואה. איני מקבל את הטענה. מדובר בסכום גבוה ואין כל היגיון שאדם יוותר על החזר הלוואה בשיעור כאמור ללא קיומו של אינטרס כלכלי מובהק או אינטרס אישי ברור. מכל מקום, הדעת נותנת שתאגיד מסודר אשר פעילותו מלווה על ידי רואה חשבון, אשר חב סך כאמור ונדרש להשיבו, יעלה על הכתב - בזמן אמת - את הסדרת החוב על דרך של וויתור מצד המלווה, הן באמצעות דיווח מתאים בדוחות החשבונאיים של התאגיד והן באמצעות מסמך וויתור עליו יידרש המלווה לחתום. תיעוד כאמור לא הוצג על ידי המבקשת. די בכך כדי להניח תשתית עובדתית המבססת ראיות מהימנות לכאורה בדבר קיומה של עילת תביעה ביחס לסכום זה. זאת ועוד, הימנעות המבקשת מלהשיב למשיבה את ההלוואה האמורה - אשר לא אמורה הייתה להיות שנויה במחלוקת - או לכל הפחות להודות בחובה להשיב הלוואה זו, נזקפת לחובת המבקשת ומהווה נדבך לביסוס יסוד ההכבדה.

6.   המבקשת טוענת כי היענות לדרישות המימוש מצד המשיבה (משמעות המימוש היא רכישה של המבקשת את המניות שהיא הקצתה למשיבה) חושפת אותה לביצוע פעילות העומדת בניגוד להוראת סעיף 302 לחוק החברות, מאחר שרכישה כאמור מהווה "חלוקה" (ראו הגדרת הביטוי "חלוקה" בסעיף 1 לחוק החברות) אשר חברה מנועה מלבצע בשעה שהיא אינה עומדת במבחן יכולת הפירעון. המבקשת מוסיפה וטוענת כי לנוכח אי עמידה במבחן יכולת הפירעון למבקשת אין חוב למשיבה וממילא  - בהיעדר חוב של החייב העיקרי (המבקשת) גם הערב (המבקש) אינו חב כלפי המשיבה.

7.   בהסכמים בין המבקשת למשיבה נקבעו מועדים ברורים בהם אמורה הייתה המבקשת לשלם למשיבה סכומים קבועים מראש. אין מחלוקת שהמועדים כאמור הגיעו והסכומים שהיה על המבקשת לשלם למשיבה לא שולמו לה. גם אם ניתן היה לקבל את הטיעון שהעלתה המבקשת, בכל הקשור לתחולתו של סעיף 302 לחוק החברות על נסיבות העניין, אשר לכאורה פוטר את המבקשת מביצוע התשלומים בשלב זה, איני מקבל את המסקנה אליה הגיעו המבקשים לפיה אין חוב של המבקשת למשיבה, ובהיעדר חוב של החייב עיקרי ממילא אין חוב של הערב (המבקש). ראשית, מניעה מלדרוש ביצוע תשלום מהחייב אינה מביאה בהכרח למסקנה שאין חוב של החייב (כשם שטענת התיישנות מונעת דרישה של נושה מחייב להסדיר את התשלום אולם אינה שוללת את עצם קיומו של החוב). טענתם כאמור של המבקשים אינה עולה בקנה אחד עם עדותו של רו"ח פרדי צנוע, לפיה עם הגשת הדרישה למימוש האופציות יש לרשום בספרי הנהלת החשבונות של המבקשת את דרישת התשלום כהתחייבות של המבקשת למשיבה [עמ' 22, ש' 27 - 28]. שנית, הטיעון שהעלו המבקשים מביא לכדי מסקנה לפיה המבקש - בהיותו ערב - פטור מביצוע תשלום מכוח כתב הערבות, גם כאשר המבקשת (החייבת העיקרית) אינה משלמת את החוב למשיבה, באופן שלמעשה לא מתקיימות נסיבות בהן הערב יידרש לכבד את ערבותו. מדובר בפרשנות מרחיקת לכת ובלתי סבירה. למעשה, בדיוק בנסיבות כאמור על הערב לכבד את הערבות שנטל על עצמו, שהרי לצורך כך נטלה המשיבה את הבטוחה. עלה בידי המשיבה להניח תשתית עובדתית המבססת ראיות מהימנות לכאורה בדבר קיומה של עילת תביעה כנגד המבקש. ניסיונו של המבקש להתכחש לערבותו מהווה נדבך נוסף לביסוס יסוד ההכבדה.

8.   הוראת סעיף 302 לחוק החברות נועדה להבטיח שתאגיד לא יפעל להעברת כספים לבעלי המניות מבלי להבטיח את זכויותיהם של נושים חיצוניים של התאגיד. לא הוצגה על ידי המבקשים תשתית עובדתית מספקת לפיה קיימים נושים חיצוניים (לא ניתן פירוט של נושים כאמור ושיעורי הנשייה) ולמעשה לא הוכח שהעברת כספים למשיבה אכן תפגע בצדדי ג' (אין די בהעלאת טענות כלליות אודות יכולתה הכלכלית המוגבלת של המבקשת והיותה נתונה בקשיים). די בכך על מנת שבשלב זה ייקבע שהונחה תשתית עובדתית המבססת ראיות מהימנות לכאורה בדבר קיומה של עילת תביעה כנגד המבקשת.

9.   לא ניתן לשלול - בשלב זה של ההליך המשפטי - את האפשרות לפיה המבקשת הנפיקה למשיבה ניירות ערך בני פדיון (ראו לעניין זה הוראת סעיף 312 לחוק החברות), לגביהן אין תחולה להוראת סעיף 302 לחוק החברות. אין די באמור בסעיפים 23 - 26 לסיכומי המבקשים על מנת שייקבע אחרת; לא הובהר מהם היסודות בהסכמי ההשקעה שנערכו בין הצדדים השוללים את האפשרות להגיע למסקנה כאמור. בנסיבות העניין, בשים לב לעובדה שבהסכמי ההשקעה נקבע מועד קבוע לביצוע התשלום, ללא ציון הסתייגות כלשהי, מדובר באפשרות סבירה לפיה עמדת המשיבה תתקבל בסופו של יום.

10.       על פי רוב, כאשר גורם מבקש להשקיע בתאגיד, לצד הסיכוי שהשקעתו תניב פרי, הוא חשוף לאפשרות שההשקעה תרד לטמיון. המשיבה הראתה שהיא לא הייתה מעוניינת ליטול על עצמה סיכונים מיותרים. ההסכמים שנערכו בינה לבין המבקשת אומנם הוכתרו בשם "הסכם השקעה", אולם המשיבה לא הסתפקה בקבלת המניות, אלא פעלה להבטיח שבהסכמים ייקבע מועד מוגדר להשבת ההשקעה וכן שיעור התשואה. כמו כן, המשיבה דרשה להעמיד לעצמה בטוחות להבטחת זכויותיה. היא ביקשה וקיבלה ערבות אישית של בעל מניות השליטה במבקשת ומנהל המבקשת - המבקש (ערבות אשר המבקש מנסה להתנער ממנה) ונוסף על כך דאגה שיירשם שעבוד לטובתה (עם אפשרות שהשעבוד יוסר). אין מדובר אפוא בהשקעה רגילה. השקעה בנסיבות כאמור, במיוחד כאשר אין בהסכמים שנערכו בין הצדדים אינדיקציה לקיומו של תנאי כלשהו נוסף להשבת הכספים (בצירוף התשואה המוסכמת), עשויה להיחשב כשקולה להלוואה, על כל הכרוך והמשתמע מכך, לרבות האפשרות שבסופו של יום יכיר בית המשפט במשיבה כנושה רגילה של המבקשת. אפשרות זו סבירה במיוחד במצב דברים בו לא מעורבים צדדי ג' - נושים חיצוניים של המבקשת - שהרי לא דווח באופן מסודר על קיומם של נושים כאמור (זהותם המדויקת ושיעור הנשייה) או על דרישה של נושה מסוים להימנע מהעברת כספים של המבקשת אל המשיבה. תימוכין לגישה זו ניתן למצוא בדבריו של המבקש בסיפא למכתבו מיום 22.7.2008 (מש/1), שם מציין המבקש: "הואיל והקעה (צ"ל "השקעה" - י.נ.) זו במידה רבה נכפית עליך אני יודע שהגדרת ההשקעה הינה במידה מסוימת בעיתית ואפשר לראות זאת יותר כהלוואה בשיעבוד דרגה ראשונה הניתנת להמרה למניות במחיר הוגן".

איני מקבל את טענת המבקשים, לפיה המשיבה התחייבה שלא לממש את האופציות שהוקנו לה. המשיבה לא נכחה בישיבה שהתקיימה ביום 5.4.2011 (נספח ב' לבקשת המבקשת לביטול צו העיקול) ולא הוצגה אסמכתא המעידה על זימונה לישיבה. מעבר לאמור, לא ניתן לייחס אמירות או החלטות בסוגיות אישיות (הזכות של המשיבה לדרוש את מימוש האופציות הינה זכות אישית שלה) של גורמים אחרים שנכחו בישיבה למשיבה עצמה. גם את האמירה הנזכרת בפרוטוקול מיום 27.3.2011 (מב/1), בעמ' הראשון, שורה שביעית מהסוף, אין לייחס למשיבה - אף לא באופן עקיף - שהרי האמירה הנזכרת בפרוטוקול נאמרה על ידי הגב' לויט ולא על ידי המשיבה. אין די בטענתו של המבקש בדבר "וויתור" כאמור. תאגיד המנהל את ענייניו באופן מסודר, אשר נדרש לעמוד בהתחייבות מסוימת במועד נתון וקיבל את הסכמת הנושה לוותר על זכותו, ראוי שיערוך מסמך מתאים בכתב המתעד - בזמן אמת - את אותו הוויתור ואף ידווח על כך לרואה החשבון של התאגיד. המבקש, מנהלה של המבקשת, לא נהג באופן כאמור.